O acórdão Besse, proferido pela Assembleia Plenária do Tribunal de Cassação em 12 de julho de 1991, resolveu uma questão que dividia as câmaras cíveis havia anos: o dono da obra pode ajuizar uma ação com fundamento contratual contra um subempreiteiro com quem não contratou diretamente?
A resposta negativa redefiniu a fronteira entre a responsabilidade contratual e a extracontratual nas cadeias de contratos. Para avaliar o alcance dessa decisão, é preciso comparar o estado do direito antes e depois de 1991 e, em seguida, examinar como a jurisprudência posterior e a reforma do Código Civil de 2016 prolongaram ou matizaram essa solução.
Cadeias de contratos e ação direta: o quadro jurídico antes e depois de Besse
Antes de 1991, coexistiam duas interpretações no Tribunal de Cassação. A Primeira Câmara Cível admitia que um subadquirente ou dono da obra pudesse ajuizar uma ação contratual contra um interveniente distante na cadeia. A Terceira Câmara Cível rejeitava essa extensão, em nome do princípio da relatividade dos contratos.
A tabela abaixo sintetiza as posições em debate e a solução adotada pela Assembleia Plenária.
| Critério | Antes de Besse (1ª Câmara Cível) | Antes de Besse (3ª Câmara Cível) | Depois de Besse (Assembleia Plenária, 1991) |
|---|---|---|---|
| Natureza da ação do dono da obra contra o subempreiteiro | Contratual (transmissão da ação ao longo da cadeia) | Exclusivamente extracontratual | Exclusivamente extracontratual |
| Fundamento invocado | Grupo de contratos, acessório da coisa | Relatividade do contrato (antigo artigo 1165 do Código Civil) | Relatividade do contrato |
| Exigência de vínculo contratual direto | Não | Sim | Sim |
| Consequência para o autor | Regime contratual (prazos, cláusulas limitativas) | Regime extracontratual (prova da culpa, do dano e do nexo causal) | Regime extracontratual |
Ao decidir em favor da Terceira Câmara Cível, o acórdão Besse de 1991 pôs fim à teoria dos grupos de contratos nas cadeias que não envolvem transferência de propriedade. O subempreiteiro não é parte contratual do dono da obra: não há obrigação contratual que os vincule.
Relatividade do contrato e oponibilidade a terceiros: o que Besse esclareceu
O princípio da relatividade do contrato significa que um contrato só cria obrigações entre as partes que o celebraram. O acórdão Besse aplicou esse princípio de forma estrita nas cadeias de subempreitada: o dono da obra e o subempreiteiro, cada um vinculado ao empreiteiro principal por contratos distintos, não são partes do mesmo contrato.
Essa interpretação rigorosa não impede que o contrato produza efeitos perante terceiros em outro plano. Desde a reforma do direito das obrigações, que entrou em vigor em 1º de outubro de 2016, o artigo 1199 do Código Civil reafirma o princípio de que o contrato só cria obrigações entre as partes. O artigo 1200 acrescenta que os terceiros devem respeitar a situação jurídica criada pelo contrato e podem invocá-la, nomeadamente como meio de prova.
Essa distinção entre efeito obrigatório (reservado às partes) e oponibilidade (extensível a terceiros) oferece uma base legal à solução estabelecida por Besse. O terceiro não pode invocar o contrato para exigir o cumprimento de uma obrigação, mas pode alegar a existência desse contrato em uma ação fundada em outro regime jurídico.
Por que a distinção entre cadeias translativas e não translativas é importante
Besse diz respeito apenas às cadeias que não envolvem transferência de propriedade, ou seja, aquelas em que não há transferência sucessiva de um mesmo bem de um contratante para outro. Em uma cadeia translativa (venda de um bem do fabricante ao atacadista, depois ao varejista e, por fim, ao consumidor), continua sendo admitida a ação contratual direta do subadquirente contra o fabricante. O Tribunal de Cassação reconheceu esse mecanismo já em 1986.
Assim, o alcance de Besse depende da natureza da cadeia:
- Cadeia translativa (venda sucessiva de um bem): mantém-se a ação contratual direta do subadquirente contra o vendedor inicial, pois a obrigação é transmitida como acessório da coisa vendida.
- Cadeia não translativa (subempreitada, contrato de empreitada): não há ação contratual direta entre partes que não estejam vinculadas pelo mesmo contrato. O autor deve provar a culpa extracontratual.
- Contrato estipulado em benefício de terceiro (estipulação em favor de terceiro): o terceiro beneficiário dispõe de um direito próprio, distinto do mecanismo afastado por Besse.
Responsabilidade extracontratual e inadimplemento contratual: os desdobramentos após 1991
Besse fecha a via contratual, mas a jurisprudência posterior abriu outra possibilidade. Em 2006, a Assembleia Plenária decidiu que um terceiro pode invocar um inadimplemento contratual com fundamento extracontratual, desde que esse inadimplemento lhe tenha causado um dano. Essa solução foi confirmada em 2020.
Na prática, o dono da obra que sofre um prejuízo causado pelo subempreiteiro não fica desamparado. Ele pode ajuizar uma ação de responsabilidade extracontratual e invocar o descumprimento, pelo subempreiteiro, de suas obrigações contratuais perante o empreiteiro principal como fato gerador do próprio dano.
Limitações contratuais também afetam a indenização do terceiro
Um desdobramento mais recente merece atenção: a ação do terceiro continua sujeita às cláusulas do contrato. O contrato entre o empreiteiro principal e o subempreiteiro pode conter cláusulas limitativas de responsabilidade ou limites máximos de indenização. A jurisprudência recente tende a considerar que essas limitações podem ser opostas ao terceiro, mesmo que sua ação tenha fundamento extracontratual.
Esse ponto relativiza a vantagem aparente da via extracontratual. O terceiro não se submete ao regime contratual para a qualificação de sua ação, mas o contrato que invoca como prova do inadimplemento continua influenciando o alcance da reparação.
Artigo 1199 do Código Civil e legado de Besse: qual é o estado atual do direito?
A reforma de 2016 não codificou expressamente a solução de Besse. No entanto, consolidou a base em que essa solução se apoia. O artigo 1199 consagra a relatividade do contrato. O artigo 1200 disciplina sua oponibilidade. Em conjunto, esses dispositivos formalizam a distinção que a Assembleia Plenária aplicou em 1991, sem fundamento legal explícito.
O acórdão Besse continua sendo citado em manuais e decisões como o acórdão de referência que rejeita a ação contratual nas cadeias que não envolvem transferência de propriedade. Seu alcance não foi questionado. Os desenvolvimentos posteriores (ação extracontratual fundada em inadimplemento contratual, oponibilidade das cláusulas limitativas) foram incorporados ao quadro que ele estabeleceu, sem contradizê-lo.
Para os profissionais do direito, a consequência continua a mesma, trinta anos depois: em um litígio que envolva uma cadeia de subempreitada, a primeira questão a resolver é se a cadeia envolve ou não transferência de propriedade. Essa classificação determina o fundamento da ação, as regras de prova aplicáveis e os limites da indenização.
